Advies aan Hoge Raad legt mogelijk bom onder participatiebanen

De maatstaf voor de beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast, meent advocaat-generaal bij de Hoge Raad Ruth de Bock. De bedoeling van de betrokken partijen zou niet meer relevant moeten zijn maar uitsluitend hoe zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.

De zaak in kwestie draait om een vrouw die op basis van een participatietraject zonder salaris maar met behoud van haar uitkering twee maal zes maanden werkte voor en bij de gemeente Amsterdam. Zij stelde in een juridische procedure dat zij hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten en er zou daarmee volgens haar geen sprake zijn van ‘additionele werkzaamheden’ maar van een arbeidsovereenkomst. Daarmee zou zij recht hebben op nabetaling van het bij functie behorende loon. De kantonrechter wees haar vordering af, waarna ze in hoger beroep ging. Ook het gerechtshof oordeelde dat de vrouw niet werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarop ging zij in cassatie bij de Hoge Raad.

In haar uitgebreide advies

aan het hoogste rechtsorgaan van het land op het gebied van civiel re cht

, straf- en belastingrecht gaat advocaat-generaal De Bock in op de vraag hoe moet worden beoordeeldof een arbeidsrelatie moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dat is van belang voor de vraag of iemand arbeidsrechtelijke bescherming heeft, maar het heeft ook fiscale gevolgen en consequenties voor de sociale verzekeringen. Al meer dan 20 jaar is de maatstaf datgene wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, waarbij ook van belang is hoe feitelijk aan de gesloten overeenkomst uitvoering is gegeven. De Bock bepleit een herijking die bij moet dragen aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.

Ook gaat ze in op het gezagscriterium, één van de elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Of daaraan voldaan is, hangt er volgns haar onder meer van af of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering zijn. Minder belangrijk is de vraag of sprake is of degene voor wie het werk wordt verricht opdrachten kan geven, omdat werkgeversgezag zich ook op andere manieren kan manifesteren. Daarnaast moet er meer oog zijn voor de economische realiteit en moet door de ‘papieren werkelijkheid’ heen worden geprikt.

Wanneer werk buiten een dienstbetrekking wordt verricht, zal er sprake moeten zijn een zekere mate van ondernemerschap. Als dat niet het geval is, is er in beginsel sprake van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst. Volgens de advocaat-generaal kan ook een participatieplaats worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als er geen sprake is van ‘additionele werkzaamheden’. Het gerechtshof heeft in de zaak in kwestie niet onderzocht of de vrouw hetzelfde werk verrichtte als uitzendkrachten. Wanneer dat zo is geweest was er geen sprake van ‘additionele werkzaamheden’ en daarmee mogelijk wél van een arbeidsovereenkomst. Daarom vindt de advocaat-generaal dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven. Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.

De conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is om dat al dan niet te volgen maar dat veelal wel pleegt te doen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad, een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het maakt geen deel uit van het Openbaar Ministerie.