De Hoge Raad heeft in een arrest over arbeidsrechtelijke verhoudingen bepaald dat de bedoeling van de partijen niet van belang is, maar of de tussen de partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat veel ZZP’ers verkapte werknemers blijken te zijn, al dan niet tegen wil en dank.
De zaak die het hoogste civiele rechtscollege van ons land moest beoordelen draait om een uitkeringsgerechtigde die met behoud van haar uitkering op basis van een participatietraject zonder salaris twee maal zes maanden als servicedeskmedewerker werkte voor en bij de gemeente Amsterdam. Zij stelde in een juridische procedure dat zij hetzelfde werk verrichtte als de betaalde medewerkers in dezelfde functie, waarmee er volgens haar geen sprake kon zijn van ‘additionele werkzaamheden’ bedoeld om haar kansen op de arbeidsmarkt te vergroten, maar van een gewone arbeidsovereenkomst. Daarmee zou zij recht hebben op nabetaling van het bij de functie horende loon gedurende de hele periode dat zij aan het werk was.
De kantonrechter wees de vordering van de vrouw af en ook het gerechtshof ging niet in de stelling van de vrouw mee. Het Hof overwoog onder meer dat de betrokkene niet hetzelfde takenpakket uitvoerde als haar betaalde collega’s en dat het bij de plaatsing van de uitkeringsgerechtigde in het participatietraject niet de bedoeling was geweest om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De Hoge Raad komt nu tot de slotsom dat die bedoeling er niet toe doet: waar het om gaat is de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Als daaraan wordt voldaan dan ís er ook een arbeidsovereenkomst.
Concurrentie tussen werkenden
Het aantal zelfstandigen zonder personeel en zonder arbeidsivereenkomst is de afgelopen jaren explosief gegroeid. Velen werken ‘zij aan zij’ met werknemers, wat leidt tot een oneigenlijk verschil in behandeling of zelfs tot concurrentie tussen werknemers en zelfstandigen die feitelijk hetzelfde soort werk verrichten. De ZZP’ers houden onderaan de streep vaak meer geld over van hun werk, maar lopen ook veel grotere risico’s bij werkloosheid of arbeidsongeschiktheid omdat verreweg de meesten daarvoor niet verzekerd zijn.
Hierbij komt dat lang niet alle zelfstandigen ‘onderhandelingsmacht’ hebben bij het bepalen van hun uurtarief, waardoor sommige groepen van zelfstandigen genoegen moeten nemen met zeer lage tarieven. Deze zelfstandigen verdienen regelmatig minder dan het minimumloon en zijn daardoor juist veel slechter af dan werknemers, aldus het arrest. Het voordeel voor de werkverschaffer van het inschakelen van zelfstandigen is dat hij geen loonbelasting, geen premies werknemersverzekeringen, geen bijdrage Zorgverzekeringswet, geen pensioenpremies en geen vakantiegeld verschuldigd is, er is geen loonbetalingsplicht bij ziekte en hij hoeft geen kosten te maken voor scholing of voor ‘een zak met geld’ bij ontslag.
Strategisch vormgegeven contracten
Dat het inschakelen van zelfstandigen zo aantrekkelijk is ten opzichte van het in dienst nemen van werknemers, is niet los te zien van de ‘zware belasting’ van de arbeidsovereenkomst, stelt de Hoge Raad. De arbeidsovereenkomst kent een stapel verantwoordelijkheden voor de werkgever (niet alleen financieel maar ook administratief), waardoor het werkgeverschap als een zware last wordt ervaren, met name door kleine ondernemingen. Hiermee is het op dit moment een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkers als zelfstandige in te huren dan om met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten.
‘Vanwege de aantrekkingskracht van het werken als zelfstandig ondernemer – vrijwel altijd voor de werkverschaffer en soms ook voor de werker – is in bepaalde gevallen sprake van het ‘strategisch vormgeven van de overeenkomst’. De werkverschaffer stuurt dan via de vormgeving van het contract dat de werker ondernemer is. Daarbij gaat het in de praktijk vooral om bepalingen die op papier tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dus niet van een arbeidsovereenkomst.’
Groeiend maatschappelijk probleem
De sterke groei van het aantal mensen dat niet werkt op basis van een vaste arbeidsovereenkomst (de erosie van de arbeidsrechtelijke bescherming) is volgens het arrest ‘een steeds groter maatschappelijk probleem aan het worden’. In de eerste plaats omdat instituties zoals de Belastingdienst en het UWV zijn gebouwd rond de arbeidsovereenkomst en die instituties worden langzamerhand uitgehold als steeds minder mensen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
Race to the bottom
Aan de onderkant van de arbeidsmarkt ontstaat bovendien een grote groep werkenden die geen sociaal vangnet heeft en niet kan ontkomen aan een concurrentieslag om tarieven, de race to the bottom. Dit leidt tot het ontstaan van een groep van ‘precairen’: een groep van werkenden die in een permanente staat van onzekerheid verkeert. Van alle werkenden in de leeftijd van vijftien tot 75 jaar lopen zelfstandigen het grootste risico op armoede. Daarvan zijn niet alleen de betrokkenen zelf de klos, maar ook de gemeenten die qua uitvoering en ook financieel verantwoordelijk zijn voor de sociale vangnetten. Het zijn de facto de gemeenten die deze collectieve last te dragen krijgen, aldus de analyse van de Hoge Raad.
Zwakste schouders, zwaarste lasten
Die ziet ook dat de risico’s die gepaard gaan met het werken als zelfstandige of het werken in de flexibele schil niet gelijk verdeeld zijn over alle werkers. Lager- en middelbaar opgeleiden zijn veel vaker dan hoger opgeleiden werkzaam op basis van flexibele contracten. Verder hebben jongeren en mensen met een migratieachtergrond relatief vaak een flexibel contract of werken zij als zelfstandige met een zwakke onderhandelingspositie. ‘De Commissie regulering van werk stelt dan ook dat zekerheid over baan, werk en inkomen steeds meer een privilege is geworden, en dat de zwakste schouders in feite de zwaarste lasten dragen.’
Publieke belangen wegen zwaar
Hiermee is duidelijk dat ‘de impact van het al dan niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst veel verder strekt dan de belangen van partijen’. ‘Daar zijn ook publieke belangen bij betrokken. Het zijn juist die publieke belangen die eraan in de weg staan dat partijen naar eigen inzicht het etiket ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ op hun werkrelatie plakken, zelfs al zouden zij daar uit vrije wil toe besluiten en zelfs al zou de werkende een relatief hoog tarief ontvangen, een fatsoenlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten en pensioen opbouwen,’ zo is onder meer in het arrest te lezen. Dat volgt in grote lijnen het advies van advocaat-generaal Ruth de Bock eerder uitbracht over participatiebanen.
